A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 41-A DA LEI DAS ELEIÇÕES

 Respostas a Adriano Soares
Autor: Márlon Jacinto Reis

Neste artigo sustenta-se a constitucionalidade do art. 41-A, sob a consideração de que a Constituição de 1998 não veda a estipulação legal de regras capazes de garantir a correta administração dos pleitos eleitorais.

Contesta-se a afirmação de que todo impeditivo ao acesso ao mandato constitui, indistintamente, uma inelegibilidade.

Indexação: Direito Eleitoral, captação ilícita de sufrágio, art. 41-A da Lei nº 9.504/97, constitucionalidade.

De fato, segundo a feliz lembrança de Adriano Soares da Costa, ?não há maior alegria para um estudioso do que ver as suas idéias sendo debatidas e analisadas com seriedade e respeito?. Quando este debate é travado com um dos pensadores que reputo de maior importância no cenário da doutrina eleitoral brasileira, sem dúvida que essa alegria resta ainda mais acentuada.

Refiro-me ao artigo intitulado ?A Inconstitucionalidade do art. 41-A da Lei das Eleições: Breves reflexões sobre o estudo de Márlon Jacinto Reis? de autoria do referido doutrinador, publicado no prestigiado site www.paranaeleitoral.gov.br, em 22 de agosto de 2005.

Lamentavelmente, não me sinto convencido pelas sempre bem articuladas idéias com que, com seu costumeiro olhar crítico, brindou-me o insigne advogado alagoano.

Em primeiro lugar, me uno ao renomado estudioso quando afirma que o Direito Eleitoral ainda não tem logrado o aprofundamento teórico que, enquanto disciplina jurídica, estaria a merecer. Não se pode ocultar o fato de que, em termos gerais e sistêmicos, temos pequena produção no que toca à compreensão da sua principiologia e dos seus peculiaríssimos institutos.

Em segundo lugar, valho-me do ensejo para reconhecer que a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral carece às vezes de um aprofundamento mais rigoroso. É bem esse o caso do tema em debate. Ao decidir pela constitucionalidade do art. 41-A, o TSE não logrou motivar de modo extensivo a sua opção jurisdicional, embora o tenha feito de modo a meu ver suficiente. Foi justamente isso que me motivou a escrever o artigo que deu origem a este debate. Rejeito, assim, a suposição de que me tenha apegado de modo ?acrítico? à jurisprudência daquela elevada Corte.

Para Adriano Soares da Costa, ?sendo a elegibilidade o direito subjetivo público de ser votado (= direito de concorrer a mandato eletivo), a inelegibilidade é o estado jurídico negativo de quem não possui tal direito subjetivo ? seja porque nunca o teve, seja porque o perdeu? .

O estudioso alagoano rejeita, assim, de modo peremptório, a concessão de tratamento distinto a qualquer situação jurídica que por uma ou outra forma sirva de óbice intransponível ao exercício do referido ?direito a ser votado?. A todas as hipóteses que conduzam a esse mesmo resultado fático ? o impedimento do acesso à candidatura ? ele empresta uma só denominação: ?inelegibilidade?.

Em contraposição a esse entendimento, afirmei no artigo publicado na Edição 56 da Revista Paraná Eleitoral (págs. 115-123), ser ?temerário afirmar que toda e qualquer circunstância capaz de afastar do nacional o direito eleitoral passivo constitui obrigatoriamente uma inelegibilidade. Pode até sê-lo no plano fático, ou para o conhecimento vulgar, mas não em termos de Ciência do Direito Eleitoral?.

Após o levantamento de diversas hipóteses, inclusive de foro constitucional (com a lembrança de que a ausência das condições de elegibilidade também impede o acesso válido à candidatura), cheguei a afirmar que existe outra ordem de circunstâncias que igualmente pode impedir a submissão do interessado à disputa eleitoral, qual seja, a infração às normas que informam a administração das eleições. E dei um exemplo extremo da suficiência dessas normas de direito administrativo eleitoral para o afastamento da candidatura: ao não apresentar sua foto até que esgotado o último prazo de que dispõe para fazê-lo, submete-se o interessado ao indeferimento do seu pedido de registro de candidatura .

Há, nesse singelo exemplo, hipótese em que por força da não sujeição do candidato ao império da administração do pleito, viu-se o mesmo alijado do direito de disputar. Seria isso uma inelegibilidade? Estou certo de que não. Nem em termos teóricos seria possível compreender de modo diverso; a não ser que se renuncie à compreensão da existência de uma outra qualidade de normas que ? sem possuir a natureza de inelegibilidade ? são igualmente capazes de frustrar o acesso à disputa eleitoral. Recusar essa compreensão implicaria em ignorar a existência de tais regras em nosso ordenamento jurídico.

Reiterando o que disse no artigo que originou este dissídio, as inelegibilidades ? tanto as previstas diretamente na constituição, quanto as descritas na Lei Complementar nº 64/90 ? satisfazem a intenção do constituinte de prever hipóteses que, se presentes, devem impedir o acesso à candidatura. Trata-se de uma opção política ? e uma opção política fundamental ? voltada a afastar do pleito os detentores de certos cargos e funções públicos ou pessoas a eles ligadas, incidirem em certas circunstâncias que fazem presumir sua inaptidão para o exercício do mandato ou que praticarem atos de abuso de poder (político ou econômico) visando a alterar o resultado das eleições. Em todos esses casos um ponto comum: a preservação da dignidade do mandato.

Por isso afirmei no artigo anterior que as inelegibilidades tratam de temas prévios ao pedido de registro da candidatura. Essa afirmação pode parecer estranha, já que sabemos que o procedimento para apurar abusos de poder político, econômico e de comunicação a que se reporta o art. 22 da LI pode ser instaurado ? e normalmente o é ? após a realização do referido registro.

Ocorre, todavia, que o inciso XIV do mencionado dispositivo estipula quais as sanções aplicáveis ao caso: ?cominando-lhes sanções de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 3 (três) anos subseqüentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro do candidato diretamente beneficiado (...)?. Como se vê, o legislador fala em ?inelegibilidade? além da ?cassação?.

Essa norma parece estar em conflito com a contida na alínea d do art. 1º, I, da LC nº 64/90 , mas de fato não está. O art. 22 trata de modo minudente o procedimento para o reconhecimento do abuso e a aplicação das sanções eleitorais que menciona. Este é, por conseguinte, o dispositivo que contém as regras cuja observância devem orientar a atividade do intérprete.

E no art. 22 está claro o intento do legislador, qual seja, o de aplicar uma dupla punição: inelegibilidade para os três anos seguintes (fala claramente em ?anos subseqüentes?) e cassação do registro para o pleito em que se deu o fato.

O legislador estabeleceu uma hipótese de inelegibilidade. Como tal, esta deveria possuir natureza prévia, preventiva, capaz de obstar o registro da candidatura. Mas como a hipótese poderia se dar ao longo de uma determinada campanha, considerou que não seria razoável determinar a aplicação da medida exclusivamente para o futuro, o que impossibilitaria a aplicação de qualquer sanção para as eleições em curso. Por isso, estipulou a medida de cassação como medida voltada à salvaguarda do processo eleitoral em que se deu a prática abusiva.

Qual a natureza jurídica dessa cassação? Trata-se de uma medida de cunho administrativo, diverso da inelegibilidade, motivada pela necessidade de defesa da legalidade do processo eleitoral, o que ? empregando uma expressão coloquial ? chamei de ?as regras do jogo?.

A inelegibilidade tem fim diverso: a proteção do mandato e da normalidade e legitimidade das eleições . Entenda-se bem: as inelegibilidades não se prestam a proteger a administração das eleições, mas sua normalidade e legitimidade. Foi justamente daí que o TSE extraiu a conclusão de que para o reconhecimento da inelegibilidade decorrente do abuso de poder deveria haver prova da capacidade do fato de influenciar o resultado das eleições . Não se tratava de garantir a simples licitude do pleito, mas de reprimir atos que por sua extensão e magnitude sejam capazes de questionar se o resultado foi realmente o pretendido pela maioria dos eleitores .

Temos aqui, então, um ponto de contato entre o art. 22, XIV, da LI e o art. 41-A da Lei das Eleições. Ambos estipulam medidas administrativas de cassação do registro como conseqüência do manejo de bens materiais em câmbio de votos.

Mesmo assim subsistem algumas distinções.

A primeira distinção é que, enquanto o abuso de poder econômico, além da cassação, acarreta inelegibilidade para os três anos seguintes, a captação ilícita de sufrágio prevê exclusivamente a cassação, não gerando qualquer inelegibilidade.

De outra parte, ninguém afirma que o abuso de poder econômico abarca todas as hipóteses de captação ilícita de sufrágio. Primeiro porque o art. 41-A fala em mera promessa como motivo para a cassação. Segundo porque esta norma também fala da oferta de bens ou vantagens. Um candidato a vereador que prometa a seu potencial eleitor a apresentação de um projeto de lei dando à rua onde este mora o nome da sua falecida mãe incide em captação ilícita de sufrágio, não em abuso do poder econômico.

Adriano Soares da Costa se ressente da ausência, em meu texto, de considerações relativas à natureza das sanções previstas no art. 41-A e na Lei de Inelegibilidades. Não me parece que o texto seja omisso quanto a tal ponto.

Afirmei claramente ? quanto às inelegibilidades ? que as mesmas contêm presunções estipuladas pela Constituição e pela Lei de Inelegibilidades em decorrência das quais o nacional incidente nas hipóteses ali previstas não pode ser considerado apto do ponto de vista da moralidade jurídica para alcançar o elevado múnus consistente no mandato público. Uma das diretrizes a serem observadas pelo legislador complementar é a defesa da normalidade e legitimidade dos pleitos, justamente para a preservação da qualidade do exercício do mandato.

A intenção das normas constitucionais e infraconstitucionais atinentes às inelegibilidades não é objetivamente a de proteger o processo eleitoral em si. Embora possa fazê-lo por seus efeitos secundários, o que o constituinte e o legislador buscaram impedir foi o acesso ao mandato daqueles incursos nas hipóteses previstas.

O objeto jurídico das inelegibilidades é, pois, em resumo, ?a dignidade do mandato?.

Quando, v. g., o art. 14, parágrafo 9º, da Constituição da República considera ?inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição?, o que o dispositivo tem em mente é a vedação à perpetuidade do poder em mãos de uma mesma família. Se algo mais decorre dessa opção fundamental, com repercussão na qualidade do processo eleitoral, isso se dá por decorrência, não porque se trate da intenção principal do constituinte.

Outra é a natureza do art. 41-A. Este não visa imediatamente a proteger o mandato, embora possa fazê-lo como medida decorrente. A norma tem em mira a ordenação dos pleitos, a garantia da lisura do processo eleitoral.

Já o objeto jurídico tutelado pelo art. 41-A da Lei das Eleições é a ?administração das eleições?.

Os efeitos secundários das inelegibilidades e do art. 41-A não alteram sua intenção primordial.

Adriano Soares da Costa afirma que ?qualquer impedimento ? insista-se ? que impeça o nacional de concorrer ao mandato de ao mandato eletivo de concorrer ao mandato eletivo denomina-se inelegibilidade?. Com todo o respeito que o doutrinador e sua Teoria merecem, é ele quem desconsidera o nosso ordenamento jurídico e a ?realidade dos fatos?.

Para ter acesso ao registro de candidatura o nacional deve preencher as condições de elegibilidade e não incidir em alguma hipótese de inelegibilidade. Acrescente-se a isso que precisará estar em pleno gozo dos seus direitos políticos . Não se trata de uma construção doutrinária ou jurisprudencial: é uma conseqüência expressa da opção do constituinte.

O parágrafo 3º do art. 14 da Constituição da República elenca as condições de elegibilidade. Segundo sua expressa dicção ?São condições de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exercício dos direitos políticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domicílio eleitoral na circunscrição; V - a filiação partidária; VI - a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador?.

As inelegibilidades vêm previstas nos parágrafos 4º a 9º do mesmo art. 14. Algumas vêm expressas no próprio texto constitucional, como é o caso da inelegibilidade dos inalistáveis e dos analfabetos; outras são remetidas à disciplina por meio de lei complementar.

Tem-se, então, que, segundo o expresso texto constitucional, além de preencher as condições de elegibilidade, deve o nacional que deseje candidatar-se não incidir em alguma hipótese de inelegibilidade. E que hipóteses são essas? As previstas nos parágrafos 4º a 9º da Constituição e, por delegação constitucional, na Lei de Inelegibilidades.

Por conseguinte, de acordo com o próprio texto constitucional, não apenas aos inelegíveis se veda o acesso à candidatura. O mesmo ocorre com os que não se ?encaixam? nas condições de elegibilidade. Além disso, como afirmei há pouco, é preciso que não estejam ou tenham sido ou cancelados os direitos políticos do pretendente à candidatura.

Mas não é só daí que pode derivar o afastamento do nacional do direito à candidatura. Há uma outra categoria de normas, cuja especificidade e trivialidade aconselham que delas não se trate no seio de uma constituição. Tratam-se das normas de administração dos pleitos.

Seria necessário que o constituinte regrasse o procedimento para comprovação do preenchimento dos requisitos para a candidatura? Se alguém deixa de apresentar documento essencial para a instrução do pedido de registro de candidatura e tem sua candidatura indeferida, incidiu em alguma inelegibilidade?

Se a Teoria da Inelegibilidade estivesse correta, toda e qualquer norma de cuja aplicação decorresse, direta ou indiretamente, o impedimento da candidatura, teria que ser considerada uma inelegibilidade e, por conseqüência, demandaria disciplina através da Lei de Inelegibilidades para que sua aplicação fosse possível.

Como ficaria o caso do candidato que se recusa a apresentar a fotografia para uso na urna eletrônica? Não poderia ter seu pedido de registro indeferido, já que a Lei de Inelegibilidades não trata de assunto tão pueril?

O mesmo ocorre na hipótese de perda do prazo para a apresentação do pedido de registro de candidatura. Se o partido ou coligação não o formula e o candidato perde o prazo supletivo de que dispõe para fazê-lo, não há como pretender lançar a sua candidatura. É isso uma inelegibilidade? Esse tema teria que estar tratado obrigatoriamente na Constituição ou na Lei de Inelegibilidades, uma lei complementar?

A resposta é um retumbante ?não?.

É esse o mundo da regras administrativas eleitorais, no qual residem as normas voltadas a gerir o cotidiano do processo eleitoral. São elas que informam os prazos para a apresentação dos requerimentos e documentos, mas que igualmente orientam a fiscalização oficial dos atos de campanha e o impedimento da prática de atos de transgressão à ordem do processo eleitoral.

De semelhantes matérias o constituinte não teria de fato que cuidar. São matérias inerentes à lei ordinária e ao poder normativo da própria Justiça Eleitoral.

É aqui que está o art. 41-A, entre as regras de proteção do processo eletivo. Sua ausência no ordenamento jurídico, ao longo de sete décadas desde a criação da Justiça Eleitoral, foi a grande responsável pela incapacidade quase que plena da Justiça Eleitoral de impedir a prática de atos tão grosseiros como a distribuição de dentaduras, caixões de defunto, carne, tijolos, sandálias, dentre outros objetos de menor valor em troca do exercício livre do direito a voto.

É justamente a natureza administrativa da norma que lhe confere tanta eficiência. Não se pode compreender a situação do magistrado que, tendo a missão de presidir um pleito, não possa mediante provocação e após o exercício da ampla defesa e da devida dilação probatória, afastar do pleito um candidato que ?compra votos?.

E é a natureza puramente administrativa do art. 41-A que me permite afirmar que nem tudo o que impede o acesso ao mandato eletivo constitui uma inelegibilidade.

Para concluir, registro que a atividade de interpretação das normas não prescinde jamais de uma postura axiológica. De há muito já se superou a crença napoleônica da solução dos problemas da lei no interior da própria lei, como se o Direito fosse um mundo estanque e hermético e o processo interpretativo consistisse na simples compreensão literal das normas.

A defesa da Constituição, para que seja efetiva, não prescinde do reconhecimento e da salvaguarda dos princípios explícita ou implicitamente nela contidos. E nossa Lei Fundamental em nenhum momento vedou a adoção de qualquer regramento voltado a tornar efetiva e eficiente a administração do processo eleitoral.

É inadmissível que se pretenda interpretar a Constituição de modo a inviabilizar a contenção administrativa de ilícitos capazes de macular o funcionamento dos órgãos encarregados de presidir o processo eleitoral.

Já tive oportunidade de afirmar que:

?A falta de aprimoramento do sistema legal, a ineficiência da Justiça Eleitoral e, por vezes, o comprometimento dos seus integrantes com as elites locais (por ação ou omissão), o grave quadro de exclusão social e o completo afastamento da sociedade civil do controle e fiscalização do processo eleitoral, ?oficializaram?, ao longo da história da Justiça Eleitoral, a prática do abuso de poder como instrumento de conquista de vitórias eleitorais? .

Dos intérpretes do Direito Eleitoral, em pleno Século XXI, deve-se esperar, no mínimo, a tomada de uma postura epistemológica e axiológica que preserve a nobre missão confiada à Justiça Eleitoral pela Constituição da República.

2. Vide, a respeito, a Resolução nº 21.742/2004 ? TSE: ?Os partidos políticos, coligações e candidatos serão notificados para verificação das fotografias digitalizadas na urna eletrônica e dos dados que constarão das tabelas a que se refere o art. 20, I e IV, da Resolução nº 21.633/2004, até 29 de agosto de 2004, fixando como data limite para substituição da foto, se necessária, o dia 31 de agosto de 2004?.

3. São inelegíveis: os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, transitada em julgado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem 3 (três) anos seguintes.

4. § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta (grifei).

5. Recorrer à Teoria Geral do Direito e até mesmo à Ciência Política se torna aqui essencial para a compreensão do conteúdo distinto de legitimidade e de legalidade.

6. ?Para que se possa aplicar as sanções previstas no art. 22 da Lei Complementar no 64/90, "(...) necessário se auferir se a conduta do investigado teve potencialidade de influir no pleito eleitoral. E nesse particular, a Recorrente não teve sucesso. Em momento algum logrou êxito em demonstrar que as matérias 'jornalísticas' em questão tiveram a capacidade de influir na vontade do eleitor de modo a alterar o resultado do pleito" (DJ - Diário de Justiça, Volume 1, Data 15/04/2005, Página 162. RO 759, AC 759, Rel. Min. Peçanha Martins).

7. Particularmente, penso que essa leitura do conteúdo constitucional da ?legitimidade dos pleitos? está a merecer uma revisão no âmbito da Jurisprudência do TSE. Essa legitimidade pode não estar sendo adequadamente tutelada em diversas circunstâncias, dada a inviabilidade técnica de se definir o que pode ou não influir no resultado do pleito. Creio necessária a construção de uma teoria que considere o dado da realidade consistente no fato de que um ato de abuso descoberto faz presumir que se trata de uma prática de campanha, e não apenas de um episódio isolado.

8. Art. 15 da CF: É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

9. Reis, Márlon Jacinto. Abuso de Poder e Eleições. In: Prazeres, Maria Alice Bogéa & Macedo, Miguel. O Poder, O Controle Social e o Orçamento Público. Fortaleza: Fundação Konrad Adenauer, 2005.

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* O autor é Juiz de Direito, foi Juiz Eleitoral entre 1997 e 2004 e venceu o Prêmio Innovare ?O Judiciário do Século XXI?, concedido pela Fundação Getúlio Vargas, com o projeto ?Justiça Eleitoral e Sociedade Civil?. Atualmente, cursa o programa de Doutorado em Sociologia do Direito e Instituições Políticas da Universidade de Zaragoza, na Espanha.

Instituições de Direito Eleitoral. 3ª ed. Rev. Atual. e Ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 141.